作者：陈斌寅上海大邦律师事务所
来源：上海律协
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近日，上海知识产权法院对“奇迹MU”案进行了二审判决，维持了一审法院对《奇迹MU》游戏整体画面构成类电影作品的认定。本案的确立具有相当的意义，但也不能就一概认为所有的游戏画面或其集合都可以构成类电影作品。本文就此试论一二。
为
什么游戏整体画面构成类电影作品
1、满足作品的基本条件
《著作权法实施条例》（下称“条例”）第二条对作品最基本的定义是“具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”因此，独创性和可复制性，是任何作品的基本条件。
而在奇迹MU案中，一审和二审法院均确认了游戏整体画面的独创性。一审法院认为，“当玩家开启操作时，游戏引擎按照其软件的功能设计调用上述素材并在屏幕终端呈现出文字、图片、声音等组合而成的画面，上述画面具有独创性，并能以有形形式复制，是应受著作权法保护的作品。”
二审法院的认定与一审法院基本相同，只是进一步将独创性的判断细致地分为了“部分——整体”两步。首先，“本案《奇迹MU》游戏整体画面，在其等级设置、地图名称以及地图、场景图的图案设计、职业角色设置及技能设计、武器、装备的造型设计等方面均具有独创性。”其次，“即使个别角色、地图名称之前曾被使用，亦不影响游戏整体画面的独创性”，也就是说即便画面组成的具体元素进入了公有领域，并不影响游戏画面整体的独创性。
2、特征性表现形式是定义“类电影作品”关键
满足作品的基本条件后，如何归入哪一类作品，就需要比照《条例》中对各种作品的定义，而奇迹MU案审理法院认为其符合“类电影作品”的定义。
归纳《条例》的规定，类电影作品有四个必要元素，（1）创作方法：指类似摄制电影方法创作，即进行智力劳动；（2）存储方法，“摄制在一定介质上”；（3）表现形式：“指由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”；（4）播放方式，“借助适当装置放映或以其他方式传播”。
具体到游戏本身，一审法院认为：
就创作方法而言，游戏设计需要选择游戏引擎、模式、风格、剧情等开发方向，并在此基础上进行具体的代码编写，同时进行故事情节、各类文字、图片、音乐等游戏素材的设计。游戏策划、素材设计等创作人员的功能与电影创作过程中的导演、编剧、美工、音乐、服装设计等类似，游戏的编程过程则相当于电影的拍摄。
就表现形式和播放方法来看，随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并随着玩家的不断操作而出现画面的连续变动。上述游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，通过电脑进行传播，具有和电影作品相似的表现形式。
对一审法院未予说明的存储方法，二审法院进一步补充道：其中类似摄制电影的方法创作，应是对创作方法的规定，不应仅是制作技术的规定，更应包括对各文学艺术元素整合的创作方法。
值得注意的是，两审法院在对各个要件进行对比释明的同时，均认为构成类电影作品的关键条件是“表现形式”，即有“一系列有伴音或者无伴音的画面组成”，只要这种组成是对各种文学艺术元素组合之后的产物，至于如何固定介质、如何播放等问题，因客观技术发展，无须过分拘泥。
静
态游戏画面和电竞画面都不属于类电影作品
1、静态游戏画面属于美术作品
按照奇迹MU案的认定标准，类电影作品必须满足“一系列有伴音或者无伴音的画面组成”，当然，此处的系列画面并不是单单指静态画面之间的机械切换，而是应当指能够人给人以运动感觉的画面集成，且表达一定情节和思想。
因此，单幅、单帧游戏画面无法构成类电影作品，多幅游戏画面的结合，但彼此之间的切换无法给人以连贯运动、表达特定情节的感觉时，这些游戏画面的结合也无法构成类电影作品，仅能按照其“线条、色彩构成的有审美意义的造型艺术”，认定每一幅、每一帧画面构成美术作品。
2、电竞游戏画面不能称之为作品
虽然游戏画面可以被称作类电影作品，但通过对游戏操作所形成的电竞画面似乎无法同样构成类电影作品，主要原因就在于：
（1）电竞画面的产生不存在创作行为，其本身就是游戏画面
这在奇迹MU案的两审判决中有所体现，一审法院认为，“并无证据证明玩家在该游戏呈现的画面中增加了不属于开发商预设的内容”、“玩家的行为并不具备作品创作的特征”。奇迹MU案二审法院再次重复近似观点“网络游戏中连续活动画面因操作不同产生的不同的连续画面其实质是因操作而产生的不同选择，并未超出游戏设置的画面，不是脱离游戏之外的创作”。
没有创作行为，当然也就没有新作品的产生，电竞画面本身就是游戏画面。因此电竞画面构成新作品这一认识本身就是伪命题。
（2）电竞画面具有不可复制性
从构成作品的“可复制性”条件来看，电竞画面本身强调的是对单次游戏操作过程中游戏技能、效果的展示，并不似游戏画面那样强调整体性，也正是因为其强调单次操作实效，而操作效果又可能因为每次电竞环境、对手的不同而有所差异，因此法院在DOTA2直播案中认定“比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品”。
顺便提一句，电竞画面并不等同于电竞节目，电竞节目一般由解说、字幕和电竞画面组成，这种组合本身有独创性、可复制，可构成作品。
确
立游戏整体画面为“类电影作品”的意义
如果本案的确立能够统一游戏整体画面构成类电影作品这一认识的话，其意义有二：
1、有助于权利人损失的客观量化
按照著作权法的规定，赔偿的确定主要考虑权利人的损失或者侵权人的获利，在无法查明前述内容时采取酌定。实践中要查明损失和获利鲜有成功案例，因此绝大部分案件均采用酌定赔偿，此时作品的种类对“酌定”具有相当的影响力。
如将网络游戏界定为文字作品、美术作品及音乐作品合集的话，由于占据大头的文字作品和美术作品相对价值较低（实践中甚至有单幅作品元赔偿的超低案例），简单累加后的整体赔偿相应降低，无法体现游戏制作及运营过程中的劳动价值和商业价值。而如果界定为电影作品或类电影作品，由于影视作品的商业开发过程与游戏类似，且一般商业价值较高，据此酌定的赔偿亦相对较高和客观。
2、侵权行为审查更为明确
目前不少游戏的维权主要还是从不正当竞争的角度切入，因为游戏整体的作品属性不明，到底是属于类电影作品还是其他作品没有统一认识。而不同类别作品，其本身包含具体权利也不同，比如出租权仅适用于电影作品及计算机作品。因此，出租图书并不侵权，而出租电影或类电影作品则构成侵权。明确作品类别后，对具体侵犯行为的审查指向更为明确。
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